La bonne exécution d’un marché public est souvent l’œuvre de plusieurs entreprises. Alors qu’en tant que soumissionnaire, vous pouvez faire appel à un ou plusieurs sous-traitants pour un marché, vous pouvez, pour un autre, agir vous-même en tant que sous-traitant. Nous allons aborder dans cet article quelques points concernant la sous-traitance.

Le principe de libre concurrence

En principe, une entreprise est libre de faire appel à un sous-traitant dans le cadre d’un marché public. Le principe de libre concurrence s’opposerait une interdiction pure et simple, par les adjudicateurs, de la sous-traitance. Vous pouvez donc confier une partie ou la totalité d’un marché qui vous a été attribué à une autre firme. L’adjudicateur peut exiger cependant dans le cahier des charges que certaines tâches essentielles soient exécutées directement par vous, en tant qu’adjudicataire, et ce dans le cas des marchés publics de travaux, des marchés publics de services et des marchés publics de pose ou d’installation dans le cadre d’une fourniture. Bien entendu, l’adjudicateur devra indiquer à l’avance les tâches qu’il considère comme essentielles.

Par ailleurs, si en tant qu’adjudicataire, vous pouvez laisser exécuter un marché entièrement à un sous-traitant, vous ne pouvez pas le faire en tant que sous-traitant. En effet, un sous-traitant n’est pas autorisé à sous-traiter la totalité de sa part de la mission. De plus, l’article 12/3 de l’arrêté royal d’exécution limite la chaîne de sous-traitance dans les secteurs sensibles à la fraude (pour votre information : les secteurs sensibles à la fraude sont répertoriés ici). Selon le type de marché, la cascade de sous-traitance est limitée à deux ou trois niveaux. On évite ainsi une chaîne interminable de sous-traitants.

Qui sont les sous-traitants prévus dans l’appel d’offres ?

Un adjudicateur peut demander à ce que votre offre indique déjà quelle partie du marché, vous allez éventuellement sous-traiter et quels sous-traitants vous utiliserez à cette fin. De nombreux adjudicateurs font effectivement usage de cette possibilité. En tant qu’adjudicataire, vous ne pourrez pas, en principe, faire appel à d’autres sous-traitants que ceux que vous avez mentionnées dans l’offre, à moins que l’adjudicateur n’autorise le recours à un autre sous-traitant. Aussi, rien ne vous empêche de spécifier plus d’un sous-traitant dans votre offre. De cette manière, vous conservez la liberté de choix entre les sous-traitants potentiels en cas d’attribution. Toutefois, si, dans le cadre de la sélection, vous vous appuyez sur les titres d’études et professionnels d’un sous-traitant particulier ou son expérience professionnelle pertinente, vous êtes tenu de travailler avec ce sous-traitant spécifique, sauf accord de l’adjudicateur pour un nouveau sous-traitant et la démonstration que le nouveau sous-traitant dispose bien des capacités techniques et professionnelles suffisantes.

Sous-traitance : réglementations des marchés publics ?

La coopération effective entre l’adjudicataire, contractant principal, et le sous-traitant n’est pas, à proprement dit, régie par la règlementation relative aux marchés publics. L’accord entre les deux sociétés est distinct du marché public conclu entre l’adjudicataire et l’adjudicateur. De sorte que, entre autres, l’adjudicataire reste responsable de la prestation vis-à-vis de l’adjudicateur. Ce dernier n’a aucun lien juridique avec les sous-traitants. Sur le plan financier, cependant, trois dispositions sont à préciser :

1. En marché de travaux uniquement, bien que le sous-traitant n’ait pas de contrat avec l’adjudicateur, il peut s’adresser directement à ce dernier par le biais de l’action directe. Si l’adjudicataire est financièrement défaillant à l’égard du sous-traitant, ce dernier peut donc faire appel à l’adjudicateur, pour autant que ce dernier lui-même doive de l’argent à l’adjudicataire. De cette façon, un sous-traitant peut réduire le risque de perte financière.
2. En ce qui concerne le paiement, l’adjudicataire doit également informer le(s) sous-traitant(s) des conditions de paiement incluses dans le marché public. Le sous-traitant peut invoquer ces conditions de paiement pour obtenir le paiement de l’adjudicataire. Étant donné les délais de paiement parfois plus longs dans le secteur public, cela peut être très important.
3. Enfin, concernant la révision des prix. Si le prix du marché comporte une clause de révision de prix et est révisé pendant son exécution, la règlementation indique que le sous-traitant doit également en bénéficier. Le contrat de sous-traitance doit, en effet, comporter une formule de révision de prix s’il a une valeur supérieure à 30.000 euros, ou si plus de 90 jours séparent la date de conclusion du contrat de sous-traitance et la date de début d’exécution de la partie du marché sous-traitée. Cela permet d’éviter que le sous-traitant ne doive, par exemple, supporter le prix de l’augmentation des matières premières, alors que l’adjudicataire aurait reçu une compensation de la part de l’adjudicateur.