La Sous-traitance dans les marchés publics en Belgique : Règles, droits et points d’attention

La Sous-traitance dans les marchés publics en Belgique : Règles, droits et points d’attention

La réussite d’un marché public en Belgique repose souvent sur la collaboration de plusieurs entreprises. En tant que soumissionnaire, vous pouvez recourir à des sous-traitants pour exécuter une partie du marché ; inversement, vous pourriez agir comme sous-traitant pour une autre entreprise. Cet article explore les aspects essentiels de la sous-traitance dans le cadre des marchés publics belges.

Le principe de libre concurrence et ses limites en matière de sous-traitance

Fondamentalement, une entreprise est libre de faire appel à un ou plusieurs sous-traitants pour l’exécution d’un marché public. Le principe de libre concurrence s’opposerait à une interdiction générale de la sous-traitance par les pouvoirs adjudicateurs. Vous pouvez donc confier une partie, voire la totalité, d’un marché qui vous a été attribué (en tant qu’adjudicataire) à une autre entreprise.

Cependant, cette liberté est encadrée par plusieurs limites importantes :

1. Tâches essentielles : Pour les marchés publics de travaux, de services, ou de pose/installation dans le cadre d’une fourniture, l’adjudicateur peut exiger dans le cahier spécial des charges que certaines tâches jugées essentielles soient exécutées directement par l’adjudicataire. L’adjudicateur doit alors clairement identifier ces tâches en amont.
2. Interdiction de sous-traitance totale par le sous-traitant : Si l’adjudicataire peut sous-traiter l’entièreté du marché, un sous-traitant, lui, n’est pas autorisé à sous-traiter la totalité de la part du marché qui lui a été confiée.
3. Limitation de la chaîne de sous-traitance : L’article 12/3 de l’Arrêté Royal d’exécution du 14 janvier 2013 (AR Exécution) limite la longueur de la chaîne de sous-traitance dans les secteurs sensibles à la fraude (ex: construction). Selon le type de marché, cette cascade est généralement limitée à deux ou trois niveaux (adjudicataire > sous-traitant 1 > sous-traitant 2 (éventuellement > sous-traitant 3)), afin d’éviter des chaînes interminables et de garantir la transparence.

Identification des sous-traitants dans l’offre

Un pouvoir adjudicateur a la faculté de demander aux soumissionnaires d’indiquer dans leur offre :

• La part du marché qu’ils envisagent de sous-traiter.
• L’identité des sous-traitants auxquels ils comptent faire appel.

Points clés concernant cette identification :

• Caractère liant : En tant qu’adjudicataire, vous ne pourrez, en principe, faire appel qu’aux sous-traitants mentionnés dans votre offre. Le recours à un autre sous-traitant nécessite l’autorisation préalable de l’adjudicateur.
• Flexibilité : Rien ne vous empêche de désigner plusieurs sous-traitants potentiels pour une même tâche dans votre offre, vous conservant ainsi une marge de manœuvre après l’attribution.
• Cas particulier (Appui sur la capacité d’un tiers) : Si, pour satisfaire aux critères de sélection (capacités techniques, professionnelles, financières), vous vous appuyez sur les capacités d’un sous-traitant spécifique (par exemple, ses titres d’études, son expérience professionnelle pertinente), vous êtes tenu de collaborer avec ce sous-traitant précis. Un remplacement n’est possible qu’avec l’accord de l’adjudicateur et à condition que le nouveau sous-traitant démontre des capacités équivalentes.

Relation contractuelle et droits financiers du sous-traitant en Belgique

Il est crucial de comprendre que la collaboration effective entre l’adjudicataire (contractant principal) et son sous-traitant n’est pas directement régie par la réglementation des marchés publics. L’accord entre ces deux entreprises est un contrat de droit privé, distinct du marché public liant l’adjudicataire au pouvoir adjudicateur.

Responsabilité de l’adjudicataire :

L’adjudicataire reste entièrement responsable de la bonne exécution de la totalité du marché public vis-à-vis du pouvoir adjudicateur, y compris des prestations effectuées par ses sous-traitants.

Absence de lien juridique direct : Le pouvoir adjudicateur n’a, en principe, aucun lien juridique direct avec les sous-traitants de son adjudicataire.

Malgré cela, la réglementation belge prévoit des droits financiers spécifiques pour protéger les sous-traitants :

1. L’Action directe (marchés de travaux uniquement) : Bien que le sous-traitant n’ait pas de contrat direct avec le pouvoir adjudicateur, il peut, dans le cadre des marchés de travaux uniquement, s’adresser directement à ce dernier pour obtenir le paiement des sommes qui lui sont dues par un adjudicataire défaillant. Cette « action directe » n’est possible que pour autant que le pouvoir adjudicateur soit encore redevable de sommes envers l’adjudicataire principal. Ce mécanisme vise à réduire le risque de pertes financières pour le sous-traitant.
2. Conditions de paiement : L’adjudicataire a l’obligation d’informer son (ses) sous-traitant(s) des conditions de paiement stipulées dans le marché public principal. Le sous-traitant peut se prévaloir de ces conditions pour réclamer son paiement à l’adjudicataire. Ceci est particulièrement pertinent compte tenu des délais de paiement parfois longs dans le secteur public.
3. Révision des prix : Si le marché public principal inclut une clause de révision des prix et que les prix sont effectivement révisés durant l’exécution, la réglementation stipule que le sous-traitant doit également bénéficier de cette révision pour la partie des travaux ou services qu’il exécute.
   1. Pour cela, le contrat de sous-traitance doit lui-même comporter une formule de révision si :
      Sa valeur est supérieure à 30.000 euros HTVA, OU Plus de 90 jours s’écoulent entre la date de conclusion du contrat de sous-traitance et la date de début d’exécution de la partie sous-traitée. Cette disposition évite que le sous-traitant supporte seul, par exemple, l’augmentation du coût des matières premières alors que l’adjudicataire aurait été compensé par l’adjudicateur.

Conclusion

La sous-traitance dans les marchés publics en Belgique est une pratique courante et encadrée. Une compréhension claire des principes de libre concurrence, des limites imposées (tâches essentielles, chaîne de sous-traitance), des obligations d’identification et surtout des droits financiers spécifiques accordés aux sous-traitants (action directe, conditions de paiement, révision des prix) est indispensable pour une collaboration efficace et conforme à la réglementation.